Demande d’autorisation d’IEF : points de vigilance pour préparer votre dossier

2. L’élément d’incertitude qui complique la demande d’autorisation au titre du motif 4 :

Il s’agit de la manière dont « la situation propre de l’enfant » peut être interprétée et traitée par les rectorats et les tribunaux.

• Que disent la loi et les décrets ?

• • L’article 49 de la loi du 24 août 2021, en établissant le « motif 4 », dispose que :

« L’autorité de l’Etat compétente en matière d’éducation peut convoquer l’enfant, ses responsables et, le cas échéant, les personnes chargées d’instruire l’enfant à un entretien afin d’apprécier la situation de l’enfant et de sa famille et de vérifier leur capacité à assurer l’instruction en famille.

• • Le décret du 15 février 2022 relatif aux modalités de délivrance de l’autorisation d’instruction dans la famille ne dit rien de plus sur la « situation propre à l’enfant » ;

Mais il alourdit le dossier de demande d’autorisation en exigeant des documents supplémentaires qui reflètent des contraintes que la loi ne prévoyait pas :

• • • • Des « pièces justifiant de la disponibilité de la ou des personnes chargées d’instruire l’enfant » ;

      • Une « copie du diplôme du baccalauréat ou de son équivalent de la personne chargée d’instruire l’enfant » ;
      • Une « déclaration sur l’honneur de la ou des personnes chargées d’instruire l’enfant d’assurer cette instruction majoritairement en langue française ».

La possibilité édictée par la loi de « convoquer à un entretien l’enfant et ses responsables, afin d’apprécier la situation de l’enfant et de sa famille et de vérifier leur capacité à assurer l’instruction en famille » montre chez le législateur un esprit de vérification qui ne se porte pas seulement sur les capacités d’instruire de la famille (ce qui est légitime), mais sur une « situation » indéfinie.

Cette « appréciation de la situation de l’enfant et de la famille », ne peut que renvoyer à une conformité socio-éducative qui n’est pas normalement contrôlable sous un régime démocratique. Elle ne peut l’être que s’il existe une suspicion de maltraitance, ce à quoi visent les enquêtes sociales diligentées lors d’informations préoccupantes. Il est clair qu’on passe ainsi de la vérification positive à la défiance.

C’est assez logique pour une loi visant à restreindre, soi-disant, les tentatives de communautarisme instrumentalisant les mineurs. Mais ces « bonnes intentions » de sauvegarde républicaine de l’enfance contiennent en elles-mêmes les germes d’une atteinte au principe démocratique qu’est la liberté d’instruire.

Et c’est en effet ce qui se produit au niveau de l’exécutif dans les décret d’application : le soupçon se durcit en un surcroît de contrôles concernant les personnes chargées de l’instruction de l’enfant et visant à restreindre le plus possible les autorisations d’IEF, ce qui reflète bien la volonté initiale du président Macron d’interdire l’IEF.

La pratique va suivre, particulièrement pour le « motif 4 » qui est l’expression même de la liberté d’enseignement, dans l’application des textes de loi par « l‘autorité de l’Etat compétente en matière d’éducation » : le Dasen donne un nouveau tour de vis et passe du contrôle à la restriction d’office qui frise le refus par principe ou par idéologie.

• Que disent les juges suprêmes ?

Ils tiennent un discours contradictoire sur lequel il est difficile de s’appuyer pour savoir si la « situation propre de l’enfant » est ou n’est pas un critère d’autorisation et si cette « situation propre » doit être justifiée et validée ou non. Il en va de ce que l’on nomme la « sécurité juridique », essentielle dans une démocratie, un pays fondé sur l’égalité et la justice.

Mais il faut se faire une raison : il n’existe pas de véritable sécurité juridique, lorsque les situations sont appréciées diversement, tant par les autorités administratives que par les tribunaux, sur la base de décisions contradictoires de deux hautes juridictions sur trois, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’état (la Cour de cassation n’est pas saisie en la matière).

• • Décision du Conseil constitutionnel du 13 août 2021, concernant la loi confortant le respect des principes de la République

« 76. D’une part, en subordonnant l’autorisation à la vérification de la « capacité … d’instruire » de la personne en charge de l’enfant »… le législateur a entendu que « l’autorité administrative » s’assure « que cette personne est en mesure de permettre à l’enfant d’acquérir le socle commun de connaissances, de compétences et de culture défini à l’article L. 122-1-1 du code de l’éducation au regard des objectifs de connaissances et de compétences attendues à la fin de chaque cycle d’enseignement de la scolarité obligatoire. »

« D’autre part, en prévoyant que cette autorisation est accordée en raison de « l’existence d’une situation propre à l’enfant motivant le projet éducatif », le législateur a entendu que l’autorité administrative s’assure que le projet d’instruction en famille comporte les éléments essentiels de l’enseignement et de la pédagogie adaptés aux capacités et au rythme d’apprentissage de l’enfant.

Il appartiendra, sous le contrôle du juge, au pouvoir réglementaire de déterminer les modalités de délivrance de l’autorisation d’instruction en famille conformément à ces critères et aux autorités administratives compétentes de fonder leur décision sur ces seuls critères excluant toute discrimination de quelque nature que ce soit. » 

« 77. Dès lors, sous la réserve mentionnée au paragraphe précédent, les dispositions contestées ne sont pas entachées d’incompétence négative… » 

« 78. En dernier lieu, si les dispositions contestées prévoient que l’autorisation d’instruction en famille est accordée sans que puissent être invoquées d’autres raisons que l’intérêt supérieur de l’enfant, elles n’ont ni pour objet ni pour effet de porter atteinte à la liberté de conscience ou d’opinion des personnes qui présentent un projet d’instruction en famille. » 

« 79. Il résulte de ce qui précède que, sous la réserve mentionnée au paragraphe 76, les mots… »

Par cette « réserve » le Conseil constitutionnel tire la loi vers une interprétation et une application qui aurait du permettre aux parents de présenter et de défendre leur dossier de demande en s’appuyant uniquement sur les éléments « objectifs » et les choix raisonnés d’un projet pédagogique d’autant mieux construit qu’il serait adapté à l’enfant et d’une capacité à instruire visant l’acquisition par l’enfant du socle commun de connaissances, de compétences et de culture défini à l’article L. 122-1-1 du code de l’éducation. Ce qui est la moindre des choses, puisque les parents qui souhaitent avoir recours à l’IEF le font pour le bien de leurs enfants et non pour les mettre en échec scolaire, professionnel et social.

C’est ni plus ni moins respecter les principes républicains de l’instruction obligatoire et à ce titre fournir les garanties attendues de tout enseignement en France : se conformer à une progression continue et régulière adaptée à la situation de leur enfant dans les 5 domaines du socle commun de connaissances, de compétences et de culture. Les rectorat ne pouvaient que s’en féliciter, disposant ainsi de moyens de dialogues et de repères a priori, avant même de mener les inspections pour vérifier que tout se passe bien.

Mais cette perche tendue à l’administration de l’Education nationale n’a pas été validée par le Conseil d’état, bien au contraire !

• • Décision du Conseil d’État du 13 décembre 2022, les décrets régissant l’IEF

• • • Au point 4 de sa décision, le Conseil d’Etat a pris le contrepied total du Conseil constitutionnel concernant la « réserve » qu’il émet au sujet de la « situation propre de l’enfant ».

Cette « réserve mentionnée au paragraphe 76 » pose le principe que « les autorités administratives compétentes » doivent « fonder leur décision sur les seuls critères » que sont « les éléments essentiels de l’enseignement et de la pédagogie adaptés aux capacités et au rythme d’apprentissage de l’enfant » et la « capacité d’instruire de la personne en charge de l’enfant ».

« L’intérêt supérieur de l’enfant » étant la seule « raison » qui « puisse être invoquée » pour « accorder » ou refuser « l’autorisation d’instruction en famille ». En conséquence, refuser une autorisation en raison de la nature de la situation propre serait donc discriminatoire, selon le Conseil constitutionnel.

Les conclusions logiques à tirer de cette « réserve » étaient à ce stade que :

D’une part aucun refus d’autorisation ne devrait être possible « au regard de la situation de l’enfant »,

D’autre part, la situation propre à l’enfant n’a pas à être justifiée dans la demande d’autorisation.

• • • Or, le Conseil d’état décide a contrario que : « ces dispositions, telles qu’elles ont été interprétées par la décision n° 2021-823 DC du Conseil constitutionnel du 13 août 2021, impliquent que l’autorité administrative, saisie d’une telle demande, contrôle que cette demande expose de manière étayée la situation propre à cet enfant. »

En retenant cette lecture, le Conseil d’Etat considère que la notion de « situation propre à l’enfant » constitue bien une condition de délivrance de l’autorisation en IEF.

• • • De plus, au point 2 de sa décision, le Conseil d’état ajoute: « il appartient à l’autorité administrative… de rechercher, au vu de la situation de cet enfant, quels sont les avantages et les inconvénients pour lui de son instruction, d’une part dans un établissement ou école d’enseignement, d’autre part, dans la famille selon les modalités exposées par la demande, et, à l’issue de cet examen, de retenir la forme d’instruction la plus conforme à son intérêt. »

Dans ce raisonnement, le Conseil d’état considère que l’administration peut se substituer aux parents pour décider quel est le meilleur choix d’instruction, donc de vie pour l’enfant. Ce qui s’oppose formellement à la lettre de l’article 26-3 de la Déclaration universelle des Droits de l’Homme évoquée plus haut.

« Ainsi, la décision unilatérale du Dasen a plus de poids que la qualité pédagogique du dossier des familles, que la liberté d’opinion de l’enfant, que la liberté de choix d’enseignement du parent, et même que les décisions de bons sens des juges des tribunaux administratifs qui ont suspendu les refus d’autorisation fondés sur une appréciation indue et arbitraire de la « situation de l’enfant ».

Le tout sans le moindre garde-fou ni éléments objectifs d’analyse qui puissent être partagés avec les familles ou servir de référentiel de sélection » (selon l’association Félicia, PDF « Situation propre à l’enfant pour Kit projet éducatif » https://federation-felicia.org/wp-content/uploads/2022/06/Situation-propre-a-lenfant-pour-Kit-projet-educatif-V2-2.pdf ).

• • • En effet, le Conseil d’État a cassé le jugement dans plusieurs affaires gagnées par les familles au tribunal administratif où le juge, en respectant la réserve du CC, s’était appuyé uniquement sur la qualité du projet pédagogique des familles requérantes, pour trancher en faveur de l’autorisation d’IEF. A cette occasion, le Conseil d’état réitère « que la notion de “situation propre à l’enfant motivant un projet éducatif” constitue un critère à part entière à exposer “de manière étayée” et dont la pertinence peut être analysée par l’autorité administrative dans l’instruction des demandes d’autorisation » (association Félicia, ibidem).

Le Conseil d’état, en introduisant la situation propre de l’enfant comme « un critère à part entière à exposer de manière étayée » défait la recommandation du Conseil constitutionnel de mener, pour évaluer les demandes d’autorisation, des analyses rigoureuses, d’une part du projet pédagogique adapté à l’enfant et d’autre part de la capacité d’instruire des personnes en charge de l’enfant. Et rien d’autre, sinon l’appréciation de la recherche de l’intérêt de l’enfant.

A rebours de cette recherche d’objectivation, le Conseil d’état choisit d’ajouter un critère difficile à objectiver et à prouver et crée un flou propice à l’arbitraire. Ce qui peut permettre à un Directeur académique des services de l’Éducation nationale, peu soucieux de la liberté d’opinion, d’enseignement, de choix réfléchi du parent dans le meilleur intérêt de son enfant, de refuser massivement des demandes d’autorisation entièrement conformes en matière de pièces et de projets éducatifs, au motif, peu explicité, que cela ne suffit pas à « étayer » la « situation propre de l’enfant », selon l’appréciation de commissions composées uniquement d’administratifs et souvent défavorablement positionnés contre l’IEF.

De plus le Conseil d’État affirme une vision attentatoire à la liberté éducative et restreint un peu plus encore le respect du libre choix des parents à décider quel est le mode d’instruction et les formes d’apprentissages qui conviennent le mieux à leur enfant. Il y substitue une appréciation administrative, comme si celle-ci pouvait être, en un seul regard à partir d’un dossier, plus juste et plus profonde en matière de suivi éducatif que le vécu et le dialogue quotidien entre parents et enfants.

Le Conseil d’État permet que cet arbitraire devienne une norme opérationnelle contre les parents demandeurs, entrainant ceux-ci dans des recours administratifs lourds et/ou, pire, dans de coûteuses procédures judiciaires aux résultats aléatoires.