Exemption de masque à Weilheim : le texte complet du jugement, en Français !

Rendre obligatoire le port du masque dans les enceintes scolaires, dans les cantines et dans tous les services de soins d’urgence en application de l’article 18, paragraphe 2, de l’ordonnance n’est déjà pas un moyen approprié pour atteindre le but poursuivi.

Le tribunal a obtenu le témoignage d’experts sur les questions probatoires suivantes :

– Le port de masques de différents types peut-il réduire (sensiblement) le risque d’infection par le coronavirus SRAS-CoV-2 ? Il convient de faire une distinction entre les enfants en particulier et les adultes en général, ainsi qu’entre les personnes asymptomatiques, pré-symptomatiques et symptomatiques.

– Y a-t-il un risque d’infection qui pourrait être réduit par le port de masques (ou d’autres mesures) ?

Ines Kappstein, spécialiste en microbiologie, virologie et épidémiologie des infections, spécialiste en hygiène et médecine environnementale, a été nommée experte et chargée de l’évaluation.

En outre, elle a confié au professeur Kuhbandner, déjà mentionné ci-dessus, les questions de preuve suivantes :

– Les enfants peuvent-ils même offrir une “fonction protectrice” contre la propagation du coronavirus SARS-CoV-2 en ce sens qu’ils ralentissent plutôt la propagation du virus et protègent plutôt contre les maladies graves de type covid-19 ?

– Quel est le niveau méthodologique et, le cas échéant, quelles sont les lacunes méthodologiques des études existantes sur l’incidence de l’infection dans les écoles et sur l’efficacité des mesures telles que le port de masques et le maintien d’une distance dans les écoles ?

Comme il a déjà été dit, il s’agit de questions auxquelles le tribunal ne peut répondre sur la base de sa propre expertise, mais qui sont pertinentes pour la décision à prendre. Le tribunal est donc tenu, dans le cadre de la clarification requise des faits, d’obtenir l’expertise nécessaire dans la mesure du possible. Il ne s’agit pas, comme le pensait le BayVGH à propos d’un jugement d’amende ne relevant pas du tout de sa compétence, d’une présomption (voir le communiqué de presse correspondant du service de presse du BayVGH sur le jugement de l’AG Weimar du 11.01.2021), mais du devoir résultant du § 26 FamFG.

L’expert Mme Kappstein, dont la Cour ne doute pas de l’aptitude et de la qualification, arrive à la conclusion suivante à l’issue de son expertise de 69 pages :

Il n’existe aucune preuve que les masques faciaux, quels qu’ils soient, puissent réduire le risque d’infection par le SRAS-CoV-2, ni même de façon appréciable. Cette déclaration s’applique aux personnes de tous âges, y compris les enfants et les adolescents, ainsi qu’aux personnes asymptomatiques, pré-symptomatiques et symptomatiques.

Au contraire, il est plus probable que le contact encore plus fréquent entre les mains et le visage lors du port du masque augmente le risque d’entrer soi-même en contact avec l’agent pathogène ou d’amener d’autres personnes à entrer en contact avec lui. Il n’existe aucun risque d’infection pour la population normale, que ce soit dans le secteur public ou privé, qui pourrait être réduit par le port de masques (ou d’autres mesures).

Pour répondre aux questions sur les preuves, l’expert a examiné la littérature citée pour l’efficacité des masques sur le public et les recherches publiées qui vont à l’encontre de cette efficacité. (Section A du rapport d’expertise).

Elle examine tout d’abord la réévaluation de l’Institut Robert Koch en ce qui concerne la protection externe fournie par les masques selon son évaluation (p. 3 et suivantes de l’expertise).

Selon cette réévaluation, le RKI recommande le port du masque en public (… comme élément supplémentaire pour protéger les groupes à risque…) afin que le porteur du masque, qui peut être déjà infecté sans être remarqué et qui excrète déjà l’agent pathogène dans les sécrétions respiratoires, ne puisse pas libérer ses gouttelettes respiratoires sans entrave, par exemple lorsqu’il parle. Les gouttelettes doivent être retenues dans une large mesure par le masque, empêchant ainsi d’autres personnes d’entrer en contact avec l’agent pathogène.

L’expert indique de manière compréhensible et convaincante au tribunal qu’il manque une base scientifiquement prouvée pour la réévaluation du RKI, car la transmission inaperçue n’est précisément pas prouvée par des données scientifiques (page 9 et suivantes de l’expertise) :

” Fin novembre 2020, une étude chinoise a été publiée, rapportant les résultats d’un programme de dépistage par PCR dans l’ensemble de la ville de Wuhan entre le 14 mai et le 1er juin 2020. Près de 10 millions ( !) de personnes ont été dépistées. Aucun nouveau cas symptomatique n’a été découvert, mais 300 personnes asymptomatiques ont été trouvées. Aucun cas positif n’a été trouvé parmi les contacts proches de ces personnes asymptomatiques (N = 1 174). Il n’y avait donc aucune preuve de transmission asymptomatique, bien que seuls les contacts proches aient été étudiés dans chaque cas.

Une revue systématique avec méta-analyse sur la transmission de Corona dans les foyers est parue en décembre 2020 et, comme prévu, a trouvé un taux de transmission plus élevé à partir de cas index symptomatiques (18,0%) qu’à partir de cas asymptomatiques, où le taux de transmission était aussi bas que 0,7% [22]. Ce résultat est particulièrement intéressant car il existe un consensus (bien que pour des raisons différentes) sur le fait que le risque de transmission d’agents pathogènes respiratoires est particulièrement élevé à l’intérieur et négligeable à l’extérieur des bâtiments, c’est-à-dire dans l’air “frais”, mais que le taux de transmission asymptomatique dans les ménages était néanmoins extrêmement faible, bien que ces derniers vivent ensemble dans des espaces relativement confinés et aient de nombreux contacts directs (y compris via la peau et les muqueuses) et indirects et qu’ils n’échappent donc guère au contact avec les agents pathogènes en tant que tels si un membre du ménage est infecté. Si la transmission d’agents pathogènes à partir de personnes asymptomatiques devait jouer un rôle, il faudrait qu’elle se manifeste lors de contacts étroits, c’est-à-dire de contacts étroits avec la peau et les muqueuses dans les ménages (= à l’intérieur). La faiblesse du risque de transmission d’agents pathogènes à partir de personnes asymptomatiques lors de contacts fugaces dans des espaces publics n’a jamais été étudiée.

En revanche, selon les experts, une autre étude datant de janvier 2021, dont les auteurs concluent qu’au moins 50 % de toutes les nouvelles infections par le SRAS-CoV-2 dues à des contacts avec des personnes asymptomatiques sont fondées sur des modélisations et des estimations mathématiques plutôt que sur des évaluations de contacts réels.

L’évaluation d’études en situation réelle a en revanche montré que les personnes asymptomatiques donnent lieu à beaucoup moins de cas secondaires que les personnes symptomatiques ou pré-symptomatiques, qui sont elles aussi rarement associées à des cas secondaires. La plupart des transmissions pouvaient être attribuées au fait que les cas secondairement affectés vivaient ensemble avec les cas index ou que les transmissions d’agents pathogènes s’étaient réduites à des activités de groupe, comme des repas partagés ou des jeux de société, toutes ces situations étant à nouveau des situations de contacts directs, de contacts indirects ou de contacts par gouttelettes.

En résumé, l’expert arrive à la conclusion suivante de manière compréhensible et convaincante pour le tribunal (page 11).

Le RKI a justifié la “réévaluation” des masques pour la population dans les espaces publics [1] par le fait qu’il y avait “de plus en plus de preuves” que l’on pouvait être infectieux avant même l’apparition des premiers symptômes, c’est-à-dire à un moment où il n’y avait pas encore de preuves que l’on était infecté. Toutefois, cela est connu depuis longtemps pour d’autres infections virales et ne signifie en aucun cas que l’agent pathogène est alors effectivement transmis, mais seulement que la transmission est possible en fonction de nombreux autres facteurs. Le RKI s’est appuyé sur des estimations mathématiques qui, à l’aide de leurs modèles, ont calculé une proportion très élevée de ces transmissions, comme preuve qu’il existe un risque élevé de transmissions dites inaperçues. Cependant, le RKI a omis les résultats d’études de recherche de contacts publiées précédemment (c’est-à-dire avant la publication de l’article du RKI), à partir desquels des chiffres plus réalistes ont été déterminés. Cela n’est pas compatible avec les principes du travail scientifique, et le RKI ne tient donc pas compte du mandat formulé pour toutes les autorités etc. à l’article 1 (2) IfSG de travailler “conformément à l’état respectif de la science médicale et épidémiologique …”.

Le tribunal approuve les explications convaincantes des experts. Ainsi, en tout état de cause, la réévaluation du RKI ne constitue pas une base convaincante pour évaluer les masques comme un moyen approprié pour atteindre l’objectif visé par le règlement.

Dans ce qui suit (p. 11 et suivantes), l’expert examine la signification des études de masques expérimentaux. Sa conclusion est que s’il peut être établi que les masques “fonctionnent” parce que le matériau peut en principe retenir les gouttelettes et les particules, cela ne constitue pas une base pour prouver une efficacité concrète permettant d’empêcher ou du moins de réduire la transmission du nouveau coronavirus et de diminuer la “pression d’infection et donc la vitesse de propagation du COVID-19 dans la population”. Le RKI conclut que le temps minimum requis pour un contact avec l’agent pathogène dans les lieux publics n’est généralement pas donné et que les masques ne sont pas portés correctement par la population. Dans une étude citée par le RKI (étude de Hong Kong) sur l’efficacité des masques, le RKI n’a pas tenu compte du fait qu’un tel effet (réduction de l’excrétion des virus respiratoires) ne pouvait être obtenu que si les masques étaient portés correctement, ce dont les personnes qui les portaient ne tenaient pas compte.

ont été correctement appliquées, ce qui a été pris en charge par les directeurs d’études pour chaque personne testée.

Cependant, personne n’était disponible pour montrer aux personnes (totalement non formées) dans le public comment les masques (devaient) être portés correctement pour qu’ils puissent être efficaces en principe.

En conclusion de l’étude de Hong Kong, elle déclare (pp. 14/15) :

Bien qu’elle soit citée comme preuve de cela dans l’article du RKI, l’étude ne fournit aucune indication que le port général de masques (qu’il s’agisse de masques chirurgicaux professionnels ou de masques dits communautaires) dans les espaces publics (par exemple les magasins, les transports publics, les écoles, les bureaux) puisse réduire le risque d’infection pour les personnes rencontrées pendant ce temps – bien que les temps de contact soient généralement beaucoup plus courts par rapport à la durée de mesure de l’étude de 30 min. Les résultats de l’étude montrent en revanche que le risque d’entrer en contact avec les virus excrétés par d’autres personnes, même si elles sont gravement infectées et présentent les symptômes cliniques correspondants, est une fois de plus beaucoup plus faible et probablement négligeable si l’on ne se fait pas directement cracher dessus, une situation que la plupart des gens n’auront pratiquement jamais vécue en public, même si c’est précisément cette situation qui est citée comme un risque et donc comme (une) justification des masques. Enfin, il est incompréhensible que le RKI, sur la base d’une étude dans laquelle un maximum de 11 personnes testées présentant des signes de coronavirus saisonniers ont été examinées et dans laquelle les directeurs d’étude ont également vérifié ou, si nécessaire, corrigé l’ajustement correct des masques, parle de masques entraînant une “réduction pertinente” de la libération du virus. Ce n’est qu’ainsi que ce résultat partiel de l’étude, qui n’était pas très significatif, a été déclaré comme justifiant le fait que les masques “fonctionnent”. Il n’est toutefois pas question ici de savoir comment le RKI peut conclure, à partir d’un résultat de seulement 11 personnes testées (qui plus est avec une infection respiratoire aiguë), à un effet similaire lorsque les masques sont portés par une population de près de 80 millions de personnes (sans symptômes).

Le tribunal s’écarte de l’avis de l’expert et part du principe que la situation de se faire cracher dessus directement peut certainement se produire dans le contexte scolaire avec deux enfants assis l’un à côté de l’autre. Toutefois, ce risque de transmission pourrait être réduit beaucoup plus facilement que par des masques qui peuvent être mal portés et sont donc inutiles, si les enfants présentant des symptômes de rhume n’allaient systématiquement pas à l’école ou étaient renvoyés chez eux en conséquence en cas d’apparition soudaine de ces symptômes. En outre, les enfants, au moins à partir de l’âge de l’école primaire, sont déjà tellement sensibilisés au risque d’infection que le danger que représente le fait de tousser sur l’autre, plutôt que de tousser dans le creux du bras comme on le prétend, est tout à fait négligeable.

L’expert examine ensuite l’évaluation de l’OMS de juin 2020 et arrive à la conclusion suivante (p. 20 et suivantes) :

Bien que l’OMS déclare explicitement, dans sa dernière déclaration de décembre 2020 (comme précédemment en juin 2020), que les preuves scientifiques soutenant l’efficacité des masques dans le grand public pour prévenir les infections respiratoires (y compris celles dues au SRAS-CoV-2) sont limitées et, de plus, contradictoires à ce stade, elle fait néanmoins une recommandation pour les masques dans certaines situations épidémiologiques pour la population normale.

La recommandation de l’OMS concernant les masques n’est donc pas une recommandation scientifiquement fondée. Il n’est pas nécessaire de discuter ici de la question de savoir si le lobbying politique en est à l’origine, mais il faut préciser que l’OMS, en tant qu’autorité sanitaire scientifique de l’ONU pour le monde entier, n’a pas fait sa recommandation de masque précisément sur une base scientifique. C’est ce que montrent les résultats de la littérature scientifique évaluée dans ce rapport :

Selon elle, il n’existe aucune preuve scientifique que les masques, qui doivent être portés par des personnes en bonne santé en public, par exemple pour faire les courses, dans les transports publics, dans les bureaux et les écoles, contribuent de manière compréhensible et quantifiable à réduire ne serait-ce que la propagation du nouveau coronavirus.

Les avantages éventuels cités par l’OMS en rapport avec le port de masques sont donc, d’une part, le constat plus ou moins avéré (au sens allemand, c’est-à-dire : évident) que la propagation des gouttelettes respiratoires contenant le virus peut s’en trouver réduite. D’autre part, les avantages potentiels mentionnés ne sont que des effets possibles sur le plan psychologique.

L’OMS recommande exclusivement des masques non médicaux pour la population et encore uniquement dans des situations épidémiologiques particulières et donc uniquement dans des régions circonscrites avec un nombre élevé d’infections dans la zone ainsi que localement lors d’épidémies, mais sans donner d’indication sur l’ampleur des nombres de cas, mais en tout cas pas comme une obligation générale (à l’échelle nationale) de port de masque, comme l’Allemagne le connaît depuis le printemps 2020. Par conséquent, la recommandation de l’OMS ne peut pas non plus être utilisée comme base pour l’obligation de masque général.

En outre, l’expert examine la revue Lancet de début juin 2020 et conclut que celle-ci ne fournit pas non plus de preuves de l’efficacité des masques dans les espaces publics.

À la page 26 et suivantes du rapport d’expertise, l’expert discute de l’étude dite de Jena, qui est souvent citée dans les médias comme une preuve évidente des masques.

C’est précisément en raison de la grande notoriété de cette étude, qui a conduit à un niveau élevé d’acceptation des masques par le public en raison de la couverture médiatique citée, et qui est également susceptible d’être connue de la plupart des enseignants et des parents, que les commentaires de l’expert à cet égard seront énumérés dans leur intégralité ci-dessous :

 Une étude de modélisation publiée pour la première fois au début du mois de juin 2020 rend compte de l’effet de l’exigence du masque en utilisant l’exemple de la ville d’Iéna et d’autres villes et régions d’Allemagne [50]. En août 2020, l’étude a été publiée à nouveau dans une version légèrement modifiée [51] et est apparue pour la troisième fois dans la deuxième version déjà modifiée en décembre 2020 [52]. La troisième publication a été soumise au journal en juillet, c’est-à-dire peu de temps seulement après la publication de la première (et peu de temps avant la publication de la deuxième), a finalement été acceptée en novembre et publiée en décembre 2020. Elle a été présentée par les médias en décembre comme s’il s’agissait d’une nouvelle étude, ce qui n’est pas le cas en termes de sujet.

L’étude dite d’Iéna est – outre la “revue Lancet” – souvent citée dans les médias comme une preuve évidente de l’efficacité des masques, d’ailleurs aussi – en fait – avec une étude sur des hamsters dorés (étude “hamster” ; voir ci-dessous), c’est-à-dire un travail expérimental sur les animaux.

Les auteurs de l'”étude d’Iéna” sont tous des macroéconomistes qui utilisent la même méthodologie (“méthode du contrôle synthétique”) pour mener des études pour le compte d’hommes politiques afin de “modéliser” mathématiquement les effets des décisions politiques (les “réformes”). Dans l’étude, l’évolution du nombre de cas de corona après l’introduction des masques obligatoires à Iéna a été comparée à celle de villes comparables (= Iéna synthétique) sans masques obligatoires. Les auteurs arrivent à la conclusion que l’obligation de porter un masque a permis de réduire d’environ 40 % le taux d’augmentation quotidien des infections coronaires.

Cependant, l’étude ne tient pas compte d’un aspect épidémiologiquement décisif, à savoir que le taux de propagation du nouveau coronavirus a déjà diminué à partir du 1er mars 2020 (c’est-à-dire environ 5 semaines avant l’introduction de l’obligation de porter un masque dans les espaces publics de la ville d’Iéna) et que le 10 mars, la valeur R – selon le RKI – était déjà inférieure à 1 [53, 54]. À partir de la fin du mois de mars, il n’y avait plus de chiffres pertinents sur l’infection à Iéna. Il en découle que l’introduction du masquage obligatoire (à partir du 6 avril, d’abord à Iéna, puis environ trois semaines plus tard dans toute l’Allemagne) a coïncidé avec une phase de l’épidémie de Corona au cours de laquelle on avait déjà observé une baisse continue et marquée du nombre d’infections, évolution qui s’est poursuivie par la suite. On ne peut donc pas en déduire un effet de l’obligation de porter un masque sur la baisse du nombre d’infections, car les deux se chevauchent, mais cela n’a pas été pris en compte dans l’étude de modélisation.

Il est particulièrement important pour l’évaluation de l'”étude d’Iéna” que, selon les données du RKI, les événements d’infection à Iéna se sont concentrés sur quelques jours seulement du mois de mars et se sont produits pour la plupart avant la mi-mars : il y a eu (1) environ 1,5 million de cas d’infection par le virus de l’hépatite C. 3 à 5 cas positifs à la fin du mois de février, (2) entre 43 et 53 cas positifs pendant le week-end du 7 au 9 mars et (3) entre 59 et 73 cas positifs pendant la période du 11 au 14 mars, (4) puis un nombre de cas positifs en nette diminution les différents jours avant la fin du mois de mars et (5) encore 3 à 5 cas positifs à la fin du mois de mars. Le lien temporel étroit entre les événements (2) et (3) indique qu’il s’agissait de situations épidémiques et non d’une propagation successive de l’infection “dans la région”. En tout état de cause, à la fin du mois de mars, l’incidence de l’infection à Iéna avait déjà diminué à un point tel que l’on ne pouvait plus s’attendre à un effet de l’obligation de porter un masque à partir du 6 avril, car il n’y avait plus d’incidence de l’infection qui pouvait en principe être influencée par cette obligation.

En outre, il faut tenir compte du fait que la date de déclaration des cas, qui a été utilisée dans l’étude, ne permet même pas une déclaration approximativement fiable sur le moment de l’infection, qui ne peut être déterminé assez précisément que par la date de la maladie (= apparition des symptômes cliniques), comme le pratique le RKI dans ses études de modélisation [54]. Selon le RKI, en fait, le délai entre l’infection et la date de déclaration est de 14 à 21 jours, et cette période se compose de : (1) la période d’incubation, (2) le délai jusqu’à ce que le patient se rende chez le médecin en raison de l’augmentation des symptômes, (3) le temps de réalisation du test (y compris le transport jusqu’au laboratoire et l’évaluation au laboratoire), (4) les délais administratifs pour communiquer les résultats du test au RKI, et (5) la publication par le RKI [55]. L'”étude de Jena”, cependant, suppose un délai de seulement 8 jours environ [50] ou de 10 jours environ [51, 52].

En d’autres termes, l’effet attribué à l’obligation du port du masque dans cette étude en termes de baisse du nombre d’infections est, d’une part, éclipsé par la baisse marquée des tests positifs qui avait commencé partout en Allemagne quelques semaines avant l’introduction de l’obligation du port du masque à Iéna et ailleurs. D’autre part, il faut tenir compte du fait que les infections signalées au RKI dans chaque cas ont eu lieu 14 à 21 jours auparavant, de sorte que l’obligation de porter un masque n’a pu avoir aucune influence sur les chiffres de l’infection pendant au moins les 2 à 3 premières semaines.

Un autre aspect important pour l’évaluation d’un effet du masquage obligatoire est que les chiffres d’infection déclarés peuvent toujours dissimuler des infections provenant d’épidémies, par exemple dans les foyers, les hôpitaux ou les logements collectifs. Les épidémies institutionnelles ne sont toutefois pas influencées par le masquage obligatoire dans les lieux publics, de sorte qu’une diminution du nombre d’infections dans un lieu ou une région peut être due à ce facteur.

ou dans une région peut être due au fait que des épidémies avaient auparavant augmenté le nombre de cas d’infection, mais qu’ensuite le nombre de cas était plus faible qu’avant l’introduction des masques obligatoires en raison de l’absence d’autres épidémies. C’est précisément ce qui semble avoir joué un rôle important à Iéna, compte tenu des événements (2) et (3), comme indiqué ci-dessus : Il s’agissait très probablement de foyers de durée limitée, chacun d’entre eux présentant un nombre élevé de personnes ayant un résultat positif au test. Cependant, les épidémies, par exemple dans les institutions telles que les maisons de retraite/de soins, ont toujours des causes individuelles qui doivent être recherchées dans le contexte épidémiologique concret, mais ne peuvent pas être influencées par une obligation de port du masque lors des achats ou dans les transports publics. Ainsi, sans tenir compte du contexte épidémiologique d’où proviennent les chiffres d’infection rapportés par les différents sites (c’est-à-dire si des épidémies en faisaient partie ou non), l’effet des masques en public sur l’apparition de “nouvelles infections” (= résultats de tests positifs) reste nécessairement incertain.

Dans l’ensemble, cette étude de modélisation ne parvient pas non plus à produire des résultats qui soutiendraient l’obligation de porter un masque car, outre l’introduction de l’obligation de porter un masque, les facteurs d’influence possibles énumérés (foyers probables), en particulier ceux de la période précédente, n’ont pas été pris en compte. Avec ces limitations de l’étude, un raisonnement circulaire peut facilement se produire parce que les auteurs, en tant qu’économistes, n’ont pas d’expertise médicale-épidémiologique et n’ont donc pas inclus d’importants facteurs d’influence potentiels, tels que la question des épidémies et de leurs causes possibles, dans leurs considérations.

Il existe de nombreux exemples dans d’autres pays où, par exemple, en Espagne, malgré l’exigence de masquage la plus stricte, le nombre de cas de personnes testées positives a extrêmement augmenté entre juillet et fin octobre 2020, alors qu’en Suède, sans exigence de masquage, ils étaient beaucoup plus faibles au cours de la même période [55]. Il existe d’autres exemples dans d’autres pays : malgré les masques obligatoires, le nombre de résultats positifs a fortement augmenté [56, 57]. Cependant, on peut observer quelque chose de similaire pour l’Allemagne à partir des données du RKI (introduction des masques obligatoires le 28 avril) (par exemple dans les rapports de situation quotidiens). De même, le responsable de l’AGES autrichienne (Agence pour la santé publique) a déclaré que ni l’introduction du masquage obligatoire ni son abrogation n’ont eu d’impact mesurable sur l’incidence de l’infection en Autriche [58]. Au cours des deux derniers mois de 2020, le nombre de personnes testées positives a également augmenté de manière significative en Suède, mais pas dans la même mesure qu’en Autriche, où l’obligation de porter un masque est en place de manière quasi universelle depuis le printemps 2020 [58]. Il est également possible que des facteurs d’influence soient passés inaperçus dans toutes ces données empiriques provenant de nombreux pays, mais il est frappant de constater que le masquage obligatoire n’a eu aucun effet sur le nombre de cas dans aucun des pays.

Compte tenu de tout ce qui précède, la Cour estime que l’étude de Jena ne permet pas d’établir l’efficacité des masques.

En ce qui concerne les autres études et preuves scientifiques évaluées par l’expert, il convient toutefois de se référer au rapport d’expertise obtenu par le tribunal.

L’expert arrive à la conclusion que, contrairement aux normes scientifiquement établies de la médecine fondée sur les preuves, toutes les autorités sanitaires nationales et internationales ont donné une appréciation sur le port de masques dans la sphère publique d’une grande importance, quoique avec retenue, qui ne repose que sur des considérations dites plausibles, qui ne peuvent toutefois pas suffire à justifier la politique dans une telle situation, c’est-à-dire à l’usage de millions de personnes, une base scientifiquement solide pour la prise de décision.

Il n’est donc pas surprenant que la littérature publiée depuis le printemps 2020 ne montre aucune preuve du port de masques par le grand public, même si les auteurs d’estimations mathématiques l’affirment et si les auteurs d’articles d’opinion dans des revues narratives, par exemple, n’ont pas pu fournir de données à ce sujet. De nombreux médecins de diverses disciplines et des scientifiques d’autres disciplines aimaient se référer à ces publications “positives”, et en particulier souvent à des études de modélisation, qui n’étaient de toute façon pas compréhensibles pour les personnes ayant une base mathématique pas particulièrement bien fondée (ce qui n’est pas tout à fait rare chez les médecins) et avaient donc un effet dissuasif, mais suggéraient peut-être précisément par là qu’il devait s’agir d’une “science” particulièrement significative.

Le tribunal approuve les explications convaincantes des experts.

L’expert indique que l’utilisation correcte des masques n’est pas toujours facile à réaliser, même pour le personnel médical. Dans la vie de tous les jours, il serait impossible d’amener des millions de citoyens à prendre les précautions nécessaires lors de l’utilisation de masques. Le masque était souvent ajusté avec les mains. Dans le cas des porteurs de lunettes, la formation de buée les obligeait souvent à les enlever et à les remettre, et donc à se retrouver sur l’extérieur du masque. Même par temps modérément chaud, les gens transpirent sous le masque et vont donc à plusieurs reprises vers le masque ou en dessous.

Cette appréciation des experts peut certainement être confirmée par chacun à partir de sa propre expérience. Même les personnes qui sont conscientes de la manière correcte d’utiliser les masques tendent parfois involontairement la main vers leur visage, par exemple pour ajuster leurs lunettes si elles glissent à cause des oreillettes du masque ou si elles s’embuent en entrant dans un magasin.

L’expert ajoute :

Les masques seraient contaminés de l’intérieur par le porteur lorsqu’il expire et parle et pourraient également être contaminés de l’extérieur par le contact des mains et les gouttelettes respiratoires d’autres personnes. En cas de pénétration d’humidité, le masque (même le masque médical professionnel) devient perméable et ne représente plus une barrière.

Par conséquent, un masque trempé doit être retiré et changé. Lors de la mise en place et du retrait du masque, seules les sangles doivent être touchées. Après avoir retiré le masque, il convient de se laver soigneusement les mains, conformément aux règles générales d’hygiène.

Cela correspond à l’expérience de vie générale (qui pourrait être collectée maintenant pendant un an avec des interruptions) selon laquelle pratiquement aucun adulte n’adhère à ces recommandations lorsqu’il fait ses courses. On observe plutôt que de nombreuses personnes ont les masques accrochés au rétroviseur intérieur de la voiture, les glissent dans la poche de leur pantalon ou dans leur sac à main après usage ou, s’ils ne sont pas nécessaires, les posent simplement quelque part pour les remettre plus tard.

Il est donc compréhensible que ces règles ne puissent pas être observées par les enfants dans la vie scolaire quotidienne, ou qu’elles puissent l’être de manière encore moins fiable. Il y a donc un risque que l’obligation de porter des masques à l’école entraîne une contamination, qui pourrait être évitée dans une large mesure, car les contacts main-face des personnes, déjà fréquents, deviendront encore plus fréquents du fait de l’obligation de porter des masques (cf. expertise de l’expert Kappstein en page 51).

Dans son avis d’expert, le professeur Kuhbandner déclare :

Il convient de noter ici qu’une manipulation correcte des masques est généralement cruciale pour que les masques soient efficaces. La recommandation susmentionnée de l’OMS sur l’utilisation correcte des masques stipule ce qui suit :

WHO provides the following guidance on the correct use of masks: Perform hand hygiene before putting on the mask. Inspect the mask for tears or holes, and do not use a damaged mask. Place the mask carefully, ensuring it covers the mouth and nose, adjust to the nose bridge and tie it securely to minimize any gaps between the face and the mask. If using ear loops, ensure these do not cross over as this widens the gap between the face and the mask. Avoid touching the mask while wearing it. If the mask is accidently touched, perform hand hygiene. Remove the mask using the appropriate technique. Do not touch the front of the mask, but rather untie it from behind.Replace the mask as soon as it becomes damp with a new clean, dry mask. Either discard the mask or place it in a clean plastic resealable bag where it is kept until it can be washed and cleaned. Do not store the mask around the arm or wrist or pull it down to rest around the chin or neck. Perform hand hygiene immediately afterward discarding a mask. Do not re-use single-use mask. Discard single-use masks after each use and properly dispose of them immediately upon removal. Do not remove the mask to speak.Do not share your mask with others.

Comme le montre cette liste, le port correct des masques est très exigeant pour la personne qui les porte. Si l’on considère que les élèves qui doivent porter un masque en classe doivent le faire jusqu’à 10 heures par jour (bus scolaire, enceinte de l’école, cours du matin et de l’après-midi), il est presque impossible de mettre en œuvre un traitement correct dans les écoles. En outre, pour les élèves plus jeunes, la manipulation correcte est exigeante sur le plan cognitif.

 Comme, par exemple, le cortex préfrontal n’est pas complètement développé avant le début de l’adolescence [15], le comportement des enfants est fortement contrôlé par des tendances comportementales automatisées, qui ne peuvent être régulées par l’enfant lui-même que dans une mesure limitée. Ainsi, des exigences telles que celle de ne pas toucher le masque peuvent difficilement être appliquées par les enfants. Il existe donc un risque que, lorsque les enfants portent des masques, le risque accru d’infection dû à une manipulation incorrecte l’emporte sur le bénéfice, faible ou inexistant selon les essais contrôlés randomisés.

Le tribunal est d’accord avec les déclarations de l’expert. Il est probable qu’aucun autre groupe de personnes que les écoliers ne doive actuellement porter des masques pendant une période aussi longue au cours de la journée (si tant est que des cours aient lieu). Les recommandations de l’OMS visant à mettre en œuvre une hygiène correcte des mains avant de mettre le masque sont difficilement réalisables, car les masques doivent déjà être mis avant d’entrer dans l’école. Il n’est pas possible d’effectuer une hygiène des mains pendant les cours après avoir touché accidentellement le masque. Comme l’a souligné l’expert Kappstein, la fréquence des contacts main-face est augmentée par le port des masques. La plupart des élèves jusqu’à 15 ans, comme le souligne l’expert Kuhbandner, ne sont pas capables de contrôler ces séquences d’actions automatisées. Souvent, les élèves n’auront pas de masque interchangeable à disposition lorsque le masque sera mouillé, ou les masques jetables seront réutilisés contrairement à la recommandation.

En résumé, le port obligatoire de masques dans les écoles risque de ne pas réduire la propagation du virus, mais plutôt de la favoriser.

Dans le cadre du test de proportionnalité, il convient de noter que les droits fondamentaux en conflit doivent être mis en balance les uns avec les autres. À cet égard, les juridictions administratives ont toujours affirmé que la priorité doit être donnée à la protection de la vie (par exemple, Cour administrative de Bavière, décision du 30 mars 2020 – 20 NE 20.632 -, juris).

 Murswiek dit dans une déclaration pour le Parlement du Land de Rhénanie-Palatinat :

“L’État a l’obligation, en vertu des droits fondamentaux, de protéger la vie et la santé, et même de protéger contre les risques pour la vie et la santé ; cette obligation découle de l’article 2, paragraphe 2, de la Loi fondamentale. Certes, le devoir de protection n’est pas absolu, mais en tout état de cause, les moyens utilisés pour la protection ne doivent pas violer d’autres droits fondamentaux ; en cas de conflits de droits fondamentaux, un équilibre doit être trouvé. Dans tous les cas, la protection contre les Covid-19 a un poids particulier dans la mise en balance si l’Etat est au moins fondamentalement obligé de protéger. C’est pourquoi, dans le débat sur la constitutionnalité du confinement, l’argument selon lequel le confinement est justifié par le devoir de l’État de protéger la vie et la santé a été avancé à plusieurs reprises. Cette conclusion est à courte vue, non seulement parce que l’existence d’un devoir de protection ne dispense pas de l’exercice de mise en balance. C’est faux, ne serait-ce que parce que la prémisse est fausse. En effet, il existe un devoir strict de protection des droits fondamentaux uniquement contre les empiètements humains sur la liberté ou contre les atteintes humaines aux intérêts protégés par les droits fondamentaux. Les droits de liberté protègent la liberté de décision de l’individu, y compris la liberté de disposer de ses propres droits fondamentaux ; en d’autres termes, ils protègent l’autonomie individuelle. Elle est protégée dans sa dimension défensive contre l’ingérence de l’État et dans sa dimension protectrice contre l’ingérence de tiers – en d’autres termes, contre l’ingérence humaine dans tous les cas. Les biens protégés peuvent être mis en danger, endommagés et détruits par des événements naturels, y compris des catastrophes naturelles, mais on ne peut prétendre de manière significative qu’ils affectent l’autonomie individuelle. La liberté de choix de l’individu, l’autonomie individuelle, existe toujours, par nécessité, dans le cadre non seulement des lois physiques, mais aussi des conditions préformées par notre environnement naturel. Une épidémie ou une pandémie n’est donc pas un empiètement sur la liberté contre lequel les droits fondamentaux de la liberté peuvent protéger.

Cela ne signifie pas que l’État n’est pas constitutionnellement obligé de se protéger contre les catastrophes naturelles ou les épidémies. Cela signifie seulement qu’une telle obligation ne découle pas des droits à la liberté – ici : du droit à la vie et à l’intégrité physique. En termes de théorie de l’État, elle peut être dérivée de l’objectif fondamental de l’État, qui est d’assurer la base de l’existence de la communauté organisée par l’État. Et elle peut se fonder constitutionnellement sur le principe de l’État-providence (article 20.1 de la Loi fondamentale) en liaison avec le droit à la vie et à l’intégrité physique (article 2.2 de la Loi fondamentale). En ce qui concerne son objet, le devoir de protection de l’Etat social se distingue du devoir de protection du droit de la liberté en ce qu’il ne protège pas l’autonomie individuelle mais les conditions sociales d’existence. Quant à l’étendue de la garantie, elle se distingue de l’obligation de protection prévue par les droits fondamentaux en ce que l’État dispose d’un champ d’action beaucoup plus large en ce qui concerne la réalisation de la protection des conditions de fait de la vie qu’en ce qui concerne la protection contre les interventions humaines dans la vie et la santé. Alors qu’en ce qui concerne les interventions humaines, le devoir de protection existe en principe si le risque est si important qu’il doit être qualifié juridiquement de “danger”, en ce qui concerne les risques généraux pour la vie, qui incluent les risques de catastrophes naturelles ou d’épidémies, il existe une grande marge de manœuvre pour déterminer le niveau de protection à rechercher. Un devoir constitutionnel d’agir pour protéger le grand public contre le Covid-19 ne pourrait donc être assumé que si les risques émanant de l’épidémie étaient si importants que, sans action de l’État, les moyens de subsistance de la communauté ou de la totalité des personnes organisées dans cette communauté seraient en jeu. Il n’y a aucun doute là-dessus en ce qui concerne Covid-19.” (https://dokumente.landtag.rlp.de/landtag/vorlagen/2-12-17.pdf). Si l’on prend ces déclarations au sérieux, un empiètement sur l’intégrité physique des écoliers ne pourra jamais être justifié dans l’abstrait par la lutte contre la propagation du coronavirus. La mise en balance ne se fait pas au niveau de la protection de la vie et des droits fondamentaux affectés de l’enfant, mais au niveau de la protection des droits fondamentaux des enfants contre la prétention de l’État à contenir la pandémie pour la protection du grand public.

Les restrictions apportées aux droits fondamentaux des enfants à ce niveau sont disproportionnées par rapport à la relation fins/moyens.

Cela devient encore plus clair si l’on considère que, si l’on suppose, à la suite de l’étude de Lancet, que les masques sont en principe des instruments appropriés pour la protection contre la propagation du virus, la taille de l’effet du port de masques par les écoliers est extrêmement faible. Kuhbandner, l’expert retenu par le tribunal, explique cela dans son rapport d’expertise comme suit : “Si l’on se base sur les tailles d’effet non significatives de la revue Cochrane actuelle mentionnée ci-dessus, selon lesquelles la probabilité d’infection est réduite d’un maximum d’environ 10 % lors du port de masques médicaux, le risque d’infection au niveau d’une classe d’école serait réduit de 0,25 % à 0,225 %, ce qui correspondrait à une différence de risque absolu de 0,025 %. Cela signifie que les élèves de 4 000 classes d’écoles primaires devraient porter un masque pendant une semaine pour éviter une seule infection. Il s’agit d’une taille d’effet extrêmement faible, ce qui signifie qu’un peu moins de 100 000 élèves d’écoles primaires devraient supporter les éventuels effets secondaires du port d’un masque afin d’éviter une seule infection par semaine. Si l’on suppose que les masques réduiraient la probabilité d’infection de l’ordre de 80 % (résultat de la méta-analyse de Chu et al. mentionnée dans la ligne directrice S3 sur les études observationnelles avec des preuves de faible qualité, voir [23]), le risque d’infection au niveau d’une classe d’école serait réduit de 0,25 % à 0,05 %, ce qui correspondrait à une différence de risque absolu de 0,2 %. Extrapolé au nombre nécessaire pour traiter, les élèves de 500 classes d’école primaire devraient quand même porter un masque pendant une semaine, et donc près de 12 500 élèves d’école primaire devraient assumer les effets secondaires possibles pour prévenir une seule infection par semaine.”

Comme on le sait, une infection ne signifie pas nécessairement une maladie grave de la personne touchée, voire sa mort. De nombreuses contagions passent avec des symptômes légers ou semblables à ceux de la grippe.

Compte tenu du bénéfice, au mieux, associé à l’obligation de porter un masque par rapport au préjudice subi par les enfants, cette exigence est disproportionnée.

L’ordonnance imposant aux écoles le port de masques en vertu de l’article 18.2 de l’ordonnance bavaroise sur la protection contre les infections est donc inconstitutionnelle et donc nulle.

Rien de contraire ne résulte non plus de la disposition d’exemption du § 2 de l’ordonnance.

Selon cette disposition, les personnes qui peuvent démontrer de manière crédible que le port d’une protection bucco-nasale n’est pas possible ou déraisonnable pour elles en raison d’un handicap ou pour des raisons de santé sont exemptées de l’obligation de la porter ; dans le cas de raisons de santé, la démonstration crédible est faite notamment au moyen d’un certificat médical contenant l’évaluation médicale professionnelle du tableau clinique (diagnostic), le nom latin ou la classification de la maladie selon la CIM 10 ainsi que la raison pour laquelle il en résulte une exemption de l’obligation de la porter ;

Comme le montre clairement le cas d’espèce, même les personnes qui peuvent produire un certificat répondant aux exigences de la disposition ne sont pas à l’abri d’une non-reconnaissance de celui-ci. Il ne résulte pas de la norme à qui le certificat doit être soumis en cas de doute et qui est appelé à l’examiner.

Dans une affaire comparable, l’OVG de Berlin-Brandebourg a jugé que la divulgation des données de santé dans un certificat n’est pas nécessaire car cela signifierait que la personne concernée devrait divulguer son diagnostic spécifique et les conséquences qui en découlent à un grand nombre d’autorités, y compris des autorités non publiques, alors qu’il s’agit de données de santé personnelles particulièrement sensibles et donc soumises à un niveau particulièrement élevé de protection des données. Le fait que les particuliers soient également tenus de vérifier les certificats résulte déjà du fait qu’ils doivent veiller au respect de l’obligation de porter un couvre-bouche et un couvre-nez, sous peine de commettre une infraction administrative (Cour administrative supérieure de Berlin-Brandebourg, décision du 4 janvier 2021 – OVG 11 S 132/20 -, marginaux n° 25 – 26, juris). Ce problème ne se pose pas dans la même mesure en l’espèce, car la dispense de l’obligation de porter un couvre-nez en l’espèce doit seulement être soumise au chef d’établissement, qui est tenu de garder le secret à cet égard.

Toutefois, même dans l’hypothèse où le chef d’établissement reconnaîtrait le certificat, il existerait un risque injustifiable d’isolement et de discrimination des enfants concernés, que le tribunal a abordé à titre de mesure de précaution au point 2 de l’ordonnance, même si l’intéressée a confirmé qu’elle n’avait pas été victime de discrimination dans son école.

Cependant, le tribunal sait, par exemple par la presse locale (https://www.merkur.de/lokales/weilheim/wessobrunn-ort377060/aerger-um-maskenpflicht-im-unterricht-90046679.html), que les directeurs d’école pensent qu’ils doivent isoler les enfants du reste de la classe avec un certificat approprié, bien que l’ordonnance bavaroise sur les mesures de protection contre les infections ne fournisse pas en soi une base juridique pour cela. Ainsi, un élève d’une école secondaire locale a dû s’asseoir seul dans une classe, complètement isolé de ses camarades.

Le professeur Kuhbandner l’explique (p. 26) :

Enfin, il existe des effets secondaires négatifs sur le plan psychologique pour les enfants qui ne sont pas autorisés à porter des masques pour des raisons médicales. Il existe un risque que ces enfants – justifiés par des arguments liés à l’hygiène – soient discriminés et exclus de la classe sociale, avec des conséquences négatives sur leur bien-être psychologique et social. Je connais des cas où des enfants qui ne peuvent pas porter de masque pour des raisons médicales doivent porter des brassards jaunes pendant toute la journée scolaire. Dans un autre cas, un coin est délimité dans la classe et dans la cour de récréation où les enfants qui ne peuvent pas porter de masque pour des raisons médicales doivent rester. Le risque de discrimination est également attesté par le fait que dans le registre décrit ci-dessus sur les effets secondaires du port de masque chez les enfants, l’une des craintes mentionnées est la peur d’être stigmatisé à la fois par le port et le non port d’un masque dans l’environnement social.

Le danger d’une telle discrimination est renforcé par les déclarations douteuses d’experts dans les médias. Par exemple, le Dr. Biskup-Meyer, psychiatre pour jeunes, a déclaré dans une interview SZ à propos de l’obligation de porter un masque à l’école primaire [79] :

“Si les enseignants portent un masque et que l’on fait croire aux élèves que c’est juste nécessaire, les enfants des écoles primaires sont certainement ceux qui s’y plient le plus volontiers. C’est en partie parce qu’il y a une unité dans la classe parce que tout le monde porte un masque.”

Si la nécessité de porter un masque est fortement communiquée aux enfants par les enseignants, et si une pression correspondante des pairs est créée en raison de la dynamique sociale, le risque que certains enfants soient victimes de discrimination est plus grand.

En outre, les enfants qui ne sont pas autorisés à porter un masque pour des raisons médicales peuvent se retrouver dans une situation psychologique qui ne peut être résolue de manière positive pour l’enfant. Quel que soit le comportement de l’enfant, il y a des conséquences négatives : Si l’enfant ne porte pas de masque, il sera exclu socialement ; s’il porte le masque, il souffrira physiquement. Une telle situation peut être associée à des conséquences psychologiques très négatives, pouvant aller jusqu’au développement de troubles mentaux.”

Ce problème ne peut pas être résolu en interprétant les normes de manière constitutionnelle, car la pression sociale associée au port du masque est précisément souhaitée, puisque le législateur estime qu’il peut mieux contenir la propagation du virus en appliquant l’exigence du masque de la manière la plus complète possible. C’est ce qu’illustre le slogan publicitaire : “Vous n’êtes pas obligé d’aimer le masque, vous devez simplement le porter”. Cette phrase est discriminatoire envers les personnes qui ne peuvent pas porter de masque pour des raisons de santé.

Il est impossible, surtout pour un écolier, de contrer cette pression des pairs avec des arguments objectifs et, dans le cas présent, il est étonnant que l’enfant concerné y soit parvenu jusqu’à présent. Cependant, le fait que cela devienne de plus en plus difficile est illustré par la déclaration de l’enfant selon laquelle son ami porte maintenant un masque, ce qu’il ne peut malheureusement pas faire lui-même. L’enfant porterait volontiers le masque s’il ne lui causait pas la gêne correspondante. On peut supposer que, sous cette pression des pairs, de nombreux enfants n’oseront pas révéler leurs plaintes ou enlever le masque de leur propre chef s’ils ne se sentent pas bien. Ils risquent également, pour autant que leurs parents veuillent et puissent les accompagner chez le médecin pour obtenir un certificat, de ne pas être pris au sérieux par le médecin, puisque le diagnostic, hormis celui des asthmatiques si nécessaire, ne se basera en règle générale que sur les descriptions de l’enfant. Les médecins sont eux aussi soumis à la pression des pairs, déjà établie avec succès, et, en outre, au danger réaliste de devoir craindre une perquisition dans leur cabinet, soupçonnés d’avoir délivré de faux certificats de santé, si des certificats de masque sont délivrés.

La correspondance des parents avec l’employé responsable du commissaire ministériel montre également que l’exécutif attache de tels obstacles aux exemptions de masque que pratiquement personne ne pourra les surmonter.

• L’article 18, paragraphe 2, de l’ordonnance bavaroise sur les mesures de prévention des infections ne se prête donc pas à une interprétation conforme à la Constitution, même lorsqu’il est lu conjointement avec l’article 2, et ne peut donc servir à justifier les mesures prises à l’égard de l’enfant.

Les directeurs d’école et les surintendants de classe ne peuvent pas s’appuyer sur cette ordonnance pour ordonner les masques obligatoires dans les écoles.

Les parents ne sont pas en mesure d’éviter le danger que représentent de tels ordres pour leur enfant.

En ordonnant de telles mesures, le bien-être des enfants, tel que démontré, est mis en danger, Code civil § 1666. Par conséquent, les enseignants ne peuvent pas les commander.