Que faire en cas de désaccord entre parents sur la vaccination des enfants contre la covid-19 ?

Jusqu’à la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, la vaccination d’un enfant relevait du choix du/des parents d’y faire procéder. C’est le régime de droit commun du consentement parental pour les actes civils (médicaux entre autres) accomplis par des tiers à l’égard de leur enfant.

Le régime de droit commun est le juridique ordinaire auquel sont soumis les acteurs concernés en la matière. Il s’agit de la règle générale que chacun doit suivre. C’est vrai pour les actes médicaux, c’est vrai également pour une foule d’actes civils de la vie quotidienne (sorties, voyages, passage de permis, baux, etc.).

 

En matière d’actes médicaux, que dit le régime de droit commun de l’autorité parentale ?

La décision des parents d’accepter ou de refuser l’administration d’un traitement médical sur leur enfant mineur, fait partie des composantes de l’autorité parentale. Les parents sont donc les décisionnaires de l’acte médical réalisé sur leur enfant mineur.

Ainsi, l’article R4127-42 du Code de la santé publique dispose qu’en principe « un médecin appelé́ à donner des soins à un mineur (…) doit s’efforcer de prévenir ses parents ou son représentant légal et d’obtenir leur consentement ».

Par ailleurs (et cela est spécialement important dans les circonstances actuelles), l’article L1111-4 du même code, précise que « le consentement du mineur doit être systématiquement recherché, s’il est apte à̀ exprimer sa volonté́ et à participer à la décision. »

 

Quel est le régime de droit commun de l’autorité parentale en matière médicale ?

Sur un plan général :

L’autorité parentale conjointe est la règle, même pour des parents séparés. En effet, l’article 372 du Code civil prévoit que « les père et mère exercent en commun l’autorité parentale. » Le principe est donc simple : les décisions importantes de la vie de l’enfant doivent être prises conjointement par les deux parents. Mais, pour faciliter la vie quotidienne, les décisions usuelles peuvent être prises par un parent seul.

On considère à cet égard que l’accord de l’autre conjoint est implicite, puisqu’il n’est pas nécessaire de le faire exprimer « explicitement », de manière écrite ou orale. Ainsi, l’article 372-2 Code civil dispose : « à l’égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l’accord de l’autre, quand il fait seul un acte usuel de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant ».

 

En matière d’exercice de l’autorité parentale, il faut donc distinguer :

Les actes usuels qui ne nécessitent pas l’accord des deux parents pour agir :

Une décision récente de la Cour d’appel d’Aix en Provence les a définis comme des « actes de la vie quotidienne, sans gravité, qui n’engagent pas l’avenir de l’enfant, qui ne donnent pas lieu à une appréciation de principe essentielle et ne présentent aucun risque grave apparent pour l’enfant, ou encore, même s’ils revêtent un caractère important, des actes s’inscrivant dans une pratique antérieure non contestée ».

Il s’agit donc, d’une manière générale, d’actes ponctuels à portée limitée.

 

Les actes non usuels qui revêtent une importance particulière, notamment par leurs conséquences avérées ou possibles et qui peuvent engager l’avenir de l’enfant. On les dit inhabituels ou graves Ces derniers nécessitent assez naturellement l’accord exprès des deux titulaires de l’autorité parentale, et demandent donc l’expression explicite et même formelle du consentement de chaque parent.

Ainsi en matière médicale sont considérés comme des actes usuels :

  • Examens médicaux ordinaires (sang, urine), consultation médicale ;
  • Extraction d’une dent de sagesse ;

Et sont considérés comme des actes non usuels :

  • Opération chirurgicale ;
  • Prescription d’un antidépresseur.

 

Comment s’applique le régime de droit commun de l’autorité parentale en matière de vaccination ?

Depuis une décision du Conseil d’État, Chambres réunies, 4 Octobre 2019, les juges n’utilisent plus la logique binaire selon laquelle on considérait auparavant que pour la vaccination l’acte est usuel lorsque la vaccination est obligatoire et que l’acte est non usuel lorsque la vaccination n’est pas obligatoire. Depuis cette décision, la qualification de l’acte (usuel ou non usuel) dépend de divers paramètres à prendre en compte au cas par cas.

Ainsi, on peut considérer la vaccination pour un enfant qui n’a pas d’antécédents médicaux et avec un produit reconnu sans risque comme un acte usuel (sans accord de l’autre parent).

A l’inverse, on peut considérer la vaccination pour un enfant atteint d’une affection particulière ou avec un produit qui peut entrainer des effets secondaires comme un acte non usuel (nécessitant l’accord des deux parents).

Quel que soit la qualification retenue par les parents et surtout par le médecin, il sera très important que les parents soient d’accord et soient tous deux prévenus de l’acte. Car s’il y a désaccord, les juges analyseront de nombreux paramètres : antécédents et vulnérabilité de l’enfant, caractère « indispensable » de l’acte, effets indésirables, recommandations sanitaires, etc. De ce fait, leur appréciation pourra surprendre.

 

Que faire en cas de désaccord entre les parents ?

En cas de désaccord sur la vaccination (mais ce serait la même chose sur d’autres actes), il faut privilégier le dialogue entre les parents, afin que l’intérêt supérieur de l’enfant devienne le repère central de la décision commune et que le recours à la vaccination ne soit pas l’expression de l’idéologie de l’un et/ou de l’autre parent.

L’analyse de la balance bénéfice/risque devient ainsi primordiale.

Si chacun maintient une position antagoniste, il faudra alors saisir le JAF (Juge aux affaires familiales) du Tribunal judiciaire du ressort du domicile de l’enfant pour demander, soit à être autorisé à le faire vacciner, soit à ce que l’autre parent soit débouté de sa demande de vaccination.

Voilà d’une manière synthétique la description du régime juridique du consentement parental en matière d’actes civils, appliqué aux actes médicaux et particulièrement à la vaccination obligatoire ou non obligatoire.

Ce régime s’exerce toujours à l’égard de tous les actes civils, sauf à l’égard de la vaccination contre la Covid-19, parce que la loi en a décidé autrement.

Le consentement parental à la vaccination contre la Covid-19 obéit donc à un régime dérogatoire.

 

Mais la vaccination non obligatoire contre la Covid-19 ne relève pas du régime de droit commun de l’autorité parentale.

L’article 1er II G dispose que « l’autorisation de l’un ou l’autre des titulaires de l’autorité parentale est requise pour la réalisation d’un dépistage ou l’injection du vaccin contre la covid-19 »

Et l’article 1er II H dispose que « la vaccination contre la covid-19 peut être pratiquée, à sa demande, sur le mineur de plus de seize ans (par dérogation à l’article 371-1 du code civil) ».

Les problèmes liés à la qualification de l’acte médical comme usuel ou non usuel disparaissent donc de fait. La loi déclare qu’un seul consentement suffit pour faire vacciner les mineurs jusqu’à 16 ans inclus. Et pour les mineurs de « plus de 16 ans », par exemple, 16 ans et un jour, l’autorisation parentale n’est même plus requise.

Ce régime exceptionnel peut créer bien des tensions, voire des conflits dans les couples.

Ainsi, que l’on soit marié, en concubinage, séparé ou divorcé, les parents en désaccord vont se retrouver dans le cas décrit plus haut : ils devront privilégier le dialogue entre eux en plaçant l’intérêt supérieur de l’enfant au centre du débat pour trouver une position commune. Mais que cela va être difficile !

En effet, d’un côté les parents tenants de la vaccination argueront que l’intérêt supérieur de l’enfant se trouve dans une adolescence vécue « normalement », pass sanitaire en main, avec en prime la considération que, « si le vaccin ne leur fait pas de bien (l’efficacité du vaccin pour les jeunes est très hypothétique, puisqu’ils sont peu susceptibles de développer des formes graves du covid), il ne leur fera pas de mal » (les tenant du vaccin sont dans le déni des effets secondaires sérieux, déni tellement bien alimenté par les médias).

De l’autre côté, les parents opposants aux vaccins contre la Covid-19 justifieront leur refus de faire vacciner leur enfant par le principe de précaution retourné contre des vaccins encore en phase d’expérimentation et dont les effets nocifs sont mal connus, faute de recul suffisant, les fabricants eux-mêmes avouant qu’ils ne disposent que de 3 mois d’analyse des résultats expérimentaux. La mort figurant au nombre des effets indésirables de la vaccination contre la Covid-19 dont les jeunes ne meurent pas, on imagine assez bien l’angoisse profonde de certains parents et leur opposition absolue à la vaccination de l’enfant.

 

Que doit faire alors le parent refusant que son enfant soit vacciné contre la Covid-19 ?

Il devra agir de la même manière que pour les autres actes médicaux, mais avec moins de chance d’avoir gain de cause, parce que dès le départ il est en position de faiblesse, puisque la loi donne l’avantage à celui qui opte pour la vaccination. Le seul consentement de ce dernier suffit. Mais deux cas sont possible : soit les époux sont séparés, soit ils vivent ensemble.

Si le désaccord sur la vaccination de l’enfant se fait entre parents non-séparés :

Dans ce cas, l’époux qui refuse la vaccination dispose d’une certaine marge de manœuvre qui peut lui être donnée par le dialogue et l’information critique.

Le mieux serait certainement qu’il puisse convaincre son conjoint du danger potentiel que représente le vaccin par rapport à l’innocuité démontrée du Covid 19 pour les enfants et adolescents. Par ailleurs, rien ne presse.

Il peut insister avec diverses preuves  sur le fait que les enfants risquent peu d’attraper la maladie, ne risquent pas de formes graves, transmettent peu la maladie s’ils l’attrapent et n’ont que très peu de bénéfices, voire aucun, à être vaccinés comme ceux qui les entourent (voir le site Enfance et Libertés, notamment https://enfance-libertes.fr/flyer-vaccin/ et https://enfance-libertes.fr/lettre-ouverte-a-nos-consoeurs-et-confreres-medecins-de-lenfant-collectif-de-sante-pediatrique/.

Le désaccord à ce sujet peut aller loin dans le couple. En effet, que l’époux souhaitant la vaccination se fasse vacciner exprime probablement une autonome à l’égard du conjoint, mais faire vacciner l’enfant contre le gré de ce dernier et au pire sans l’en avertir signe un désaccord conjugal sur le fond.

Si l’amour existe toujours entre les époux, une discussion franche devrait éviter cette très mauvaise surprise. Cela éviterait d’avoir recours à des échanges par lettre recommandée et par l’intermédiaire du Juge aux affaires familiales (JAF). Est-ce envisageable quand on couche dans le même lit ?

C’est pourtant les seuls outils ayant un peu de force qui existent pour freiner un conjoint séparé. Sont-ils utilisables avec un conjoint à qui on est toujours uni ? Certainement, mais leur usage risque de créer des distances ou au moins de fortes tensions. C’est donc à l’époux refusant de faire vacciner son enfant de décider s’il met en œuvre la procédure habituelle : lettre recommandée au conjoint, à l’établissement (directeur et médecin scolaire, plus inspection académique), puis ou en même temps saisine en référé du JAF.

 

Si le désaccord sur la vaccination de l’enfant se fait entre parents séparés :

Les conditions sont plus claires, mais la réponse n’est pas plus simple : il faut faire le parcours défini plus haut, l’idéal étant de pouvoir s’entendre à l’amiable en faisant partager vos idées à votre ex-conjoint. Donc :

  • Etape une : tenter de convaincre son ex-conjoint du danger potentiel que représente le vaccin par rapport à l’innocuité démontrée du Covid 19 pour les enfants et adolescents. Si échec,
  • Etape deux : envoi de lettres recommandées au conjoint mais également à l’établissement scolaire de l’enfant (directeur, médecin scolaire et inspection académique), éventuellement au médecin de famille, exprimant clairement le refus de la vaccination contre la Covid-19 pour votre enfant et soulignant la responsabilité des acteurs ayant fait vacciner l’enfant malgré l’opposition exprimée en cas d’effets secondaires préjudiciables. Ceci afin qu’ils ne puissent pas arguer (au cas où il outrepasserait votre opposition) d’un accord tacite entre vous

Vous pouvez préciser dans ces lettres que « L’autorité parentale « appartient aux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé » (art. 371-1 du Code civil) et « les père et mère exercent en commun l’autorité parentale » (art. 372 du Code civil) ».

Pendant cette étape il peut être utile de demander conseil à un avocat spécialisé ou simplement de lui confier l’affaire en urgence.

  • Etape trois : demander en référé au JAF une audience pour empêcher la décision unilatérale de vaccination de l’enfant par l’autre parent.

L’argument à invoquer est le suivant : « si l’autorisation d’un seul représentant légal suffit (au sens où il n’est pas nécessaire de constater administrativement les deux autorisations), cela ne règle pas la question de savoir sur quel fondement juridique la volonté de l’un des parents devrait l’emporter sur la volonté de l’autre, en cas de désaccord entre eux. »

Autrement dit, la loi opère une simplification administrative, mais ne dit pas que la volonté d’un des parents doit l’emporter sur l’autre et selon quels critères elle doit l’emporter.

On retrouve ici les échanges d’arguments sur les paramètres circonstanciés présentés dans le régime juridique de droit commun et que doit prendre en compte le juge : antécédents et vulnérabilité de l’enfant, effets indésirables, recommandations sanitaires, caractère « indispensable » de l’acte, etc.

Il est bien évident que la position du juge quant à la vaccination des enfants contre la Covid-19 risque de jouer sur son appréciation.

S’il y a urgence, l’étape deux et l’étape trois peuvent être effectuées de façon concomitante et les destinataires peuvent être informés qu’une procédure devant le JAF est engagée, afin que le juge prenne en compte la volonté de l’enfant.

L’avis de l’enfant en âge de discernement peut être requis.

En effet, selon l’article 338-1 du Code de procédure civile, « le mineur capable de discernement est informé par le ou les titulaires de l’exercice de l’autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant, par la personne ou le service à qui il a été confié de son droit à être entendu et à être assisté d’un avocat dans toutes les procédures le concernant (…) 

L’âge de discernement est l’âge à partir duquel l’enfant sera capable de discerner le bien du mal, pour lui comme pour les autres. En principe, c’est le cas à partir de 8-9 ans.

L’appréciation du discernement relève d’un faisceau d’indices : sa maturité, son degré de compréhension, sa faculté personnelle d’apprécier les situations, sa capacité à exprimer un avis réfléchi et critique. Le Juge apprécie ces indices de manière discrétionnaire et toujours au cas par cas.

Si l’âge de discernement est reconnu par le juge, l’enfant peut être entendu dans le cadre d’une procédure devant le JAF.

Le juge pourrait refuser d’entendre l’enfant, si la demande émanait de ce dernier, mais lorsque la demande émane d’une des parties, le juge ne peut le refuser, sauf s’il estime qu’elle ne sera pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l’intérêt de l’enfant mineur.

Dans le cas de la vaccination de l’enfant lui-même, c’est justement de l’intérêt supérieur de l’enfant qu’il s’agit.

Dans le cadre d’une procédure devant le JAF, c’est un facteur important mais qui est délicat à manier selon l’avis de l’adolescent quant à sa propre vaccination contre la Covid-19.

S’il ne souhaite pas se faire vacciner, le parent qui s’oppose à la vaccination aura intérêt à demander qu’on entende son enfant.

S’il au contraire il souhaite se faire vacciner, c’est le parent favorable à la vaccination qui aura intérêt à demander qu’on entende son enfant. 

Dans le domaine spécifique des soins, le code de la santé publique donne au mineur des possibilité d’expressions et même de « consentement » au mineur.

Ainsi, l’article L. 1111-4 du CSP permet au mineur de consentir aux soins s’il est apte à exprimer sa volonté : « Le consentement du mineur ou du majeur sous tutelle doit être systématiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision ».

Mais ce « consentement » du mineur n’est pas une condition à la réalisation de l’acte de soin, ce n’est qu’une « participation » à la décision. Le consentement véritable est lui donné par le ou les parents.

Par ailleurs, la loi n’a pas envisagé explicitement le cas du refus de soin par un patient mineur dans d’autres domaines que celui de la recherche biomédicale (article L. 1122-2 alinéa 2 du CSP).

Il semble donc que le praticien puisse passer outre le refus du mineur, s’il a, d’une part, préalablement obtenu l’accord des titulaires de l’autorité parentale sur les soins envisagés et, d’autre part, s’il a tout mis en œuvre pour obtenir l’accord du mineur.

Cela signifie que :

  • Si deux parents veulent faire vacciner leur enfant entre 12 et 16 ans et que celui-ci ne veut pas, l’enfant sera vacciné contre son gré, c’est-à-dire « de force ».

 

  • En revanche, si un parent se joint au mineur pour refuser la vaccination contre la Covid-19, et que le juge écoute l’enfant, il y a des chances pour que la vaccination n’ait pas lieu.

Voilà des éléments qui méritent réflexion pour argumenter devant le juge.

Car si la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire va dans le sens d’une plus grande autonomie des mineurs en termes de santé en laissant le plein consentement aux mineurs de plus de 16 ans, le juge peut considérer que si l’enfant se joint à un parent pour refuser la vaccination contre la Covid-19, il doit être entendu !

 

En conclusion, on a un peu trop tendance peut-être à se focaliser sur l’accord ou le désaccord parental, mais il s’avère que la loi donne à l’’enfant, même jeune une possibilité de se positionner qui devrait être prise en compte au-delà de toute manipulation et instrumentalisation bien sûr. Cela permettrait au sein des familles d’élargir le dialogue et de ne pas décider dans l’urgence. En cela, il est vrai la pression institutionnelle est un facteur intrusif déplorable, mais c’est ainsi depuis le début de la « pandémie » et il est important d’y résister, ne serait-ce que pour échapper aux influences grossières et aux motivations futiles et préserver intelligence et liberté de choix.

 

Inspiré de l’article « Autorité parentale et vaccination des enfants contre la Covid-19 » publié par Sophia BINET, Avocat au Barreau de PARIS, 19, Boulevard de Sébastopol 75001 PARIS contact@binet-avocats.com, www.binet-avocats.com